Stoelendansregeling

juni, 2014

In het Ontslagbesluit is bepaald dat bij ontslag wegens bedrijfseconomische redenen het afspiegelingsbeginsel als uitgangspunt moet worden genomen voor zover het bij de te vervallen arbeidsplaatsen om uitwisselbare functies gaat. Om die reden is het voor de werkgever niet mogelijk om bij reorganisatie op kwaliteit te selecteren. Selectie op kwaliteit is evenwel wel mogelijk indien bestaande functies in het kader van de reorganisatie komen te vervallen en de om die reden boventallig verklaarde werknemers vervolgens worden uitgenodigd om te solliciteren op een in ten gevolge van de reorganisatie gecreëerde nieuwe functie, mits de nieuwe functie niet uitwisselbaar is met de oude functie. Dit wordt in de praktijk de stoelendansregeling genoemd. Bij de selectie van kandidaten voor herplaatsing in de nieuwe functie mag de werkgever wel persoonlijke en subjectieve elementen betrekken en uiteindelijk kiezen voor de in zijn ogen beste kandida(a)t(en). Arbeidsverleden is bij de selectie dan dus niet meer van (doorslaggevend) belang. De werkgever zal voorafgaande aan de selectieprocedure wel duidelijk moeten maken welke afwijkende eisen gelden voor de nieuwe functie en aan de hand van welke objectieve criteria de geschiktheid van de kandidaten voor de nieuwe functie zal worden beoordeeld, zodat toetsing achteraf mogelijk is. De werkgever doet er voorts verstandig aan om de ondernemingsraad en/of de vakbonden te betrekken bij het formuleren van de selectiecriteria en de daarop volgende selectieprocedure, inclusief een interne beroepsprocedure bestaande uit vertegenwoordigers van werkgevers en werknemers onder leiding van een onafhankelijke derde.

Uit een recente uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland (ECLI:NL:RBMNE:2014:1910) blijkt echter dat de lijn tussen het creëren van een nieuwe functie en het louter (ingrijpend) veranderen van de functie-eisen van een bestaande functie uiterst dun, maar voor de beoordeling van de rechtmatigheid, wel essentieel is. In het geval dat louter sprake is van een verandering van functie-eisen mag namelijk van een zorgvuldig werkgever in beginsel worden verlangd dat de werkgever de werknemer eerst in staat stelt om opleiding te volgen en begeleiding aan de werknemer biedt, zodat de werknemer de gelegenheid krijgt om aan te tonen dat hij binnen redelijke tijd (al dan niet) aan de nieuwe en veranderde functie-eisen kan voldoen. Dit is alleen anders in het geval dat de werkgever feiten en omstandigheden kan aandragen op grond waarvan dit redelijkerwijs niet van de werkgever kan worden gevergd. Daarbij is van belang dat de argumenten die betrekking hebben op functie-eisen die reeds golden voor de functie voorafgaande aan de reorganisatie daarbij alleen een rol kunnen spelen, indien al eerder is aangegeven dat de werknemer op die punten moet verbeteren.

Conclusie:

Selectie op grond van kwaliteit is onder strikte voorwaarden mogelijk. Wel zal de werkgever die deze optie overweegt zich er terdege van bewust moeten zijn dat deze route aanmerkelijk omslachtiger is dan een selectie op basis van het afspiegelingsbeginsel en alleen kans van slagen maakt indien aannemelijk kan worden gemaakt dat i) de oude en de nieuwe functie niet onderling uitwisselbaar zijn en ii) herplaatsing van de boventallig verklaarde werknemer in de nieuwe functie na een inwerkperiode ook niet van de werkgever kan worden gevergd.

B. Westerhout

Juni 2014